Cuando el gobierno escucha; la lección de El Salvador

El Salvador ganó el litigio contra la empresa minera transnacional canadiense Pacific Rim, ahora OceanaGold, quien había demandado al país ante el Centro Internacional para el Arreglo de Disputas en Inversiones (CIADI), adscrito al Banco Mundial (BM), exigiendo una indemnización de 250 millones de dólares por no haber recibido el permiso para la explotación minera.

El proceso ha durado más de 7 años. La sentencia del CIADI indica que la empresa debe otorgar una indemnización al país de 8 millones de dólares.

Escuchando a la ciudadanía

A raíz de la demanda de la empresa Pacific Rim – OceanaGold y la no autorización para la explotación minera, el gobierno de El Salvador decidió no otorgar más permisos respaldándose en el 77% de la ciudadanía de los 23 municipios con actividad minera que pidió la prohibición de la minería metálica en el territorio nacional.

Pocos gobiernos en la región han tomado decisiones sobre la viabilidad de los proyectos de industrias extractivas escuchando a su ciudadanía. Desde Oxfam hemos promovido por varios años la necesidad de que se implementen mecanismos de consulta y consentimiento para las comunidades. Estos mecanismos están sustentados en los marcos internacionales de derechos humanos y, para el sector extractivo particularmente, bajo las políticas del Consejo Internacional de Minería y Metales (ICMM, por sus siglas en inglés).

Nuestra realidad latinoamericana en materia de conflictos sociales y ambientales vinculados a las industrias extractivas va en aumento junto con la criminalización de defensores y defensoras de su territorio. Es una respuesta de gobiernos y empresas, como lo han reconocido los diversos informes de Naciones Unidas y de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) durante 2015-2016.

Estados vs. intereses corporativos

La experiencia de El Salvador nos coloca dos aristas claves referidas a rol del estado y corporaciones sobre los derechos humanos. Hay un temor en los gobiernos a que la inversión se retire de los países por aumentar estándares, ejercer fiscalización o  fortalecer normativas. A su vez, cuando los gobiernos  aplican sus marcos nacionales, las empresas pueden demandar y exigir una indemnización a través de los tratados bilaterales de inversión. 

Como bien lo indicó en el 2015 el Relator Especial de Naciones Unidas sobre la Promoción de un Orden Internacional Democrático y Equitativo, los tribunales de solución de controversias entre inversores y Estados pueden entender demandas de los inversores contra Estados, sin embargo, no pueden hacerlo respecto a demandas de Estados contra los inversores cuando violan leyes y reglamentos nacionales o cuando contaminan el medio ambiente.

Este tipo de arbitraje está siendo cada vez más común y es una salida alternativa para las empresas que coloca contra la pared a los estados. Es una justicia internacional fuera del territorio nacional, privatizada, para solucionar controversias que están amparados bajo los acuerdos internacionales de inversión.

En el 2015 los procesos ante CIADI referidos a países de América Latina, representaban cerca del 35% de las demandas, sobre todo de Argentina, México, Costa Rica, Panamá, Ecuador y Venezuela.

Costos al Estado

Los procesos de arbitraje internacional conllevan pérdidas a los Estados, imagínense si a la vez tuvieran que compensar al inversor como sucedió con Ecuador, que tuvo que pagar dos demandas perdidas contra Chevron y Occidental. Las demandas cuestan millones de dólares en gastos de defensa durante el proceso, el promedio para cubrir gastos de honorarios de firmas de abogados ubicados en New York, Washington DC o Ginebra bordea los 8 millones de dólares.

En el caso de El Salvador, el proceso de la defensa le ha costado algo más de 13 millones de dólares, cifra que pudo haber sido utilizada en la construcción de 1,250 casas en zonas de pobreza o pagar dos años de alfabetización para 140 mil adultos.

Países como Brasil, Cuba, México, República Dominicana se mantienen sin ratificar la convención de 1965 de constitución del CIADI. Este mecanismo de arbitraje ha sido además denunciado por parte de Bolivia, Ecuador y Venezuela y renegociados o suspendidos algunos de sus tratados bilaterales de inversión para limitar el alcance de cláusulas del CIADI.

En la agenda

El Salvador tiene la oportunidad de evaluar si continúa con la moratoria a la minería, con los impactos y costos que esta actividad le conlleva al país contra otro tipo de actividades más sostenibles. No todos los países en la región se hacen ese tipo de preguntas, por lo que El Salvador nos da una interesante lección.

Es muy relevante que los estados en la región revisen los compromisos asumidos en materia de protección de inversiones, la casuística en la región indica que los acuerdos y tratados bilaterales generan laxas regulaciones en beneficio del interés nacional, protección de derechos y medio ambiente.

Finalmente, desde América Latina se ha impulsado la demanda del tratado vinculante a las empresas transnacionales para que las violaciones a derechos humanos no queden impunes.

Organizaciones de la sociedad civil han pedido a Naciones Unidas que los estados incorporen las obligaciones extraterritoriales en sus planes de acción sobre empresas y derechos humanos.

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